TMK’nın 285. maddesinde yer alan “babalık karinesi” uyarınca, evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün içinde doğan çocuğun babası kocadır. Çocuk ile anne arasındaki soybağı doğum ile kendiliğinden kurulacağından, anne yönünden soybağı tesisi amacıyla değil, sadece, çocuğu doğuran kadının kim olduğunun tespiti amacıyla dava açılabilir. Ancak babalık karinesinin işlemediği veya tersine işlediği durumlarda baba ile soybağının kurulması için Babalık Davası (soybağının tespiti) açılması gerekmektedir.

Nüfus Kaydının Düzeltilmesi Davası Nedir?
Nüfus Kaydının Düzeltilmesi Davası, nüfus sicilinde bulunan herhangi bir verinin değiştirilmesi talebiyle açılan bir dava türüdür. Bu dava, Asliye Hukuk Mahkemesi’nde açılmakta olup; görülen bu dava neticesinde kabul kararı verilmesi halinde Nüfus sicilinde değişiklik meydana gelmektedir.

Öte yandan bir davada maddi olguları ileri sürmek taraflara, hukuki nitelendirme ise hakime aittir. Nüfus kaydının düzeltilmesi davası, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.01.2008 tarih 2008/2-36-47 sayılı içtihadında da açıklandığı üzere, resmi sicilin belgelediği olgunun doğru olmadığı, baştan yanlış olarak kütüğe geçirilmesi sebebiyle mevcut kaydın düzeltilmesi davasıdır. Böyle bir dava sonucunda, kaydının düzeltilmesi istenen kişinin, o tarihe kadar kayıtlı olduğu haneden çıkıp, başka bir haneye tescil edilecek olması da, davayı soybağı davası haline dönüştürmez. Bu nedenle gerçeğe aykırı beyanla baştan beri yanlış olan sicilin düzeltilmesi talebi 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 36. maddesi kapsamına giren nüfus kaydının düzeltilmesi davasına ilişkindir. ¹

Soybağı Davası Nedir?
Soybağı Davası, davacının biyolojik babasının tespiti ile kendisi arasındaki soybağının kurulmasını istemesine imkan veren dava türüdür. Babalık Davası olarak da nitelendirilen bu dava türünde davanın kabul edilmesi halinde soybağı “babalık hükmü” ile kurulmaktadır. Şayet “babalık karinesi” mevcut değil ise biyolojik baba ile soybağının kurulabilmesi için ya babalık davası açılmalı ya da biyolojik baba “tanıma” yolu ile çocuğunu tanımalıdır.

Babalık Karinesi Nedir?
Türk Medeni Kanunu’nun 285. Maddesi’ne göre: “Evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün içinde doğan çocuğun babası kocadır. Bu süre geçtikten sonra doğan çocuğun kocaya bağlanması, ananın evlilik sırasında gebe kaldığının ispatıyla mümkündür. Kocanın gaipliğine karar verilmesi hâlinde üçyüz günlük süre, ölüm tehlikesi veya son haber tarihinden işlemeye başlar.
“ O halde evlilik devam ederken doğan çocuğun babası karine olarak kocadır. Aynı şekilde boşanma veya başka bir sebeple evliliğin sona ermesinden başlayarak 300 gün içerisinde doğan çocuğun babası da karine olarak kocadır. Bu karinenin aksinin ispatlanması ancak Soybağının Reddi Davası ile mümkündür.

Soybağının Reddi Davası Nedir?
Türk Medeni Kanunu’nun 286. Maddesine göre: “Koca, ana veya çocuk soybağının reddi davasını açarak babalık karinesini çürütebilir. Bu dava, dava açma hakkına sahip diğer kişilere karşı açılır.
” Ne var ki Soybağının Reddi Davası açmak için Kanun birtakım hak düşürücü süreler öngörmüştür. Buna göre, Koca, davayı, doğumu ve baba olmadığını veya ananın gebe kaldığı sırada başka bir erkek ile cinsel ilişkide bulunduğunu öğrendiği tarihten başlayarak bir yıl içinde açmak zorundadır. Ana doğumdan, çocuk ise ergin olduğu tarihten başlayarak en geç bir yıl içinde dava açmak zorundadır. Bu süreler hak düşürücü süreler olarak düzenlendiğinden, sürenin geçmesi halinde Soybağının Reddi Davacı açmak mümkün olmamaktadır. Belirtmek gerekir ki Kanun’un ilk hali ile Ana’ya Soybağının Reddi Davası açma hakkı verilmemiş ise de Anayasa Mahkemesinin 26/07/2023 tarih ve 2023/37 E.- 2023/140 K. sayılı ilamıyla Türk Medeni Kanununun 286/1. maddesi iptal edilmiş ve İptal kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Söz konusu iptal kararı, 20/10/2023 tarihli ve 32345 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış olup 20.07.2024 tarihi itibariyle TMK 286. Maddesi iptal edilmiştir. İptal kararı doğrultusunda Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin 7531 Sayılı Kanun’un 9. Maddesi ile 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 286 ncı maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. “TMK MADDE 286- Koca, ana veya çocuk soybağının reddi davasını açarak babalık karinesini çürütebilir. Bu dava, dava açma hakkına sahip diğer kişilere karşı açılır.” Aynı Kanunun değişik 10. Maddesi ile de TMK’nın 289. Maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. “TMK madde 289 /2 Ana doğumdan, çocuk ise ergin olduğu tarihten başlayarak en geç bir yıl içinde dava açmak zorundadır.” ²Yapılan bu değişiklik ile Ana’ya da doğumdan itibaren 1 yıl içerisinde Soybağının Reddi Davası açma hakkı verilmiştir. Ne var ki değişiklik ile beraber doğumun üzerinden 1 yıl geçmiş olması halinde değişikliğin yapıldığı (Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin 7531 Sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği) 11 Kasım 2024 tarihinin (Resmi Gazete’de yayımlanma tarihi) üzerinden 1 yıl hesaplanmalıdır. Zira TMK madde 289. Maddesi’nin son fıkrasında “Gecikme haklı bir sebebe dayanıyorsa, bir yıllık süre bu sebebin ortadan kalktığı tarihte işlemeye başlar” hükmü düzenlenmiştir. Ana yönünden gecikme, haklı bir sebebe dayanmaktadır. Nitekim Soybağı Davası açma hak ve yetkisi kendisine henüz verildiğinden gecikmesi haklı sebebe dayanmaktadır.

Sonuç olarak annenin tespiti için Nüfus Kaydının Düzeltilmesi Davası, babanın tespiti için Babalık Davası (Soybağı Davası) açılmalıdır. Bunun yanında Babalık Davası açılabilmesinin ön koşulu şayet var ise başka bir erkekle olan soybağı reddedilmeden Babalık Davası açılamayacaktır.

Gerçek Anne ve Babanın Tespiti Davasında Görevli Mahkeme Neresidir?
Bu sorunun cevabı annenin doğum esnasında evli olup olmadığına göre değişecektir:
Nüfusta kayıtlı anne ve baba adının gerçeği yansıtmadığı ve bu nedenle gerçek anne ve baba adının yazılması istemiyle açılacak ve nüfusa kayıtlı bulunan hanenin de değiştirilmesi sonucunu doğuracak davalarda, esasen iki iddia bulunmaktadır. Bunlardan bir tanesi, çocuğun kayden anne olan kadından değil, başka bir anneden doğduğu; ikincisi ise, kayden baba olarak gözüken kişinin genetik baba olmadığı iddiasıdır. Bu davada, kayden anne gözüken kişinin çocuğu doğurmadığı, genetik annenin başka bir kadın olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda sözü edilen babalık karinesi aksi yönde işleyecek ve “genetik annenin kocası olmayan” kayden babanın babalık sıfatı, aksine bir iddia bulunmadığı takdirde, ortadan kalkacaktır. Mahkemece belirlenen genetik annenin, çocuğun doğduğu tarihte evli bulunduğunun anlaşılması halinde, TMK’nın 285. maddesinde yazılı babalık karinesi nedeniyle genetik annenin kocası olan erkek, baba sıfatını kazanacaktır. Bu durumda, soybağı ihtilafı ortaya çıkmayacağından, açıklanan muhtevadaki davalar, “gerçeğe aykırı beyana dayalı oluşturulan nüfus kayıtlarının düzeltilmesi” davasından ibaret kalacak ve görevli mahkeme, 5490 sayılı Kanunun 36/1-a maddesi uyarınca Asliye Hukuk Mahkemesi olacaktır.

Ancak, çocuğun doğduğu tarihte, genetik annenin evli bulunmaması halinde, anne yönünden dava, “gerçeğe aykırı beyana dayalı oluşturulan nüfus kayıtlarının düzeltilmesi” davası olarak kalmakla birlikte; genetik anne ile evli olmayan genetik baba yönünden, “babalık karinesi” gerçekleşmediğinden, genetik babanın nüfus kaydına işlenmesi talebi “soybağı davası” niteliğini kazanacaktır. Bu takdirde ise uyuşmazlığın, 4787 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca Aile Mahkemesi tarafından incelenip çözüme kavuşturulması gerekecektir. ³

Dava, anne yönünden, “gerçeğe aykırı beyana dayalı oluşturulan nüfus kayıtlarının düzeltilmesi” davası olarak kalmakla birlikte; genetik anne ile evli olmayan genetik baba yönünden, “babalık karinesi” gerçekleşmediğinden, genetik babanın nüfus kaydına işlenmesi talebi “soybağı davası” niteliğini kazanacak olup 4787 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca soybağı davasında Aile Mahkemesi görevli olacaktır. Davaya konu uyuşmazlığın özel mahkeme olan aile mahkemesi tarafından incelenip çözüme kavuşturulması gerekmektedir. ⁴

Av. Rabia EKİN

1. İstanbul 13. Asliye Hukuk Mahkemesi 2023/468 E. , 2023/396 K. ↩︎
2. Bazı Kanunlarda Değişik Yapılmasına Dair 7531 Sayılı Kanun ↩︎
3. Yargıtay HGK 2013/354-1554 , Yargıtay 18. HD 2015/1360 E. 2015/3281 K. , Yargıtay 18. HD 2015/1591 2015/4537 K. ↩︎
4. İstanbul BAM 37 . HD 12.09.2023 Tarih, 2023/256 E. 2023/2125 K. ↩︎

Gerçek Anne ve Babanın Tespiti Davası yazısı ilk önce RS Avukatlık üzerinde ortaya çıktı.

HAGB yani Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, yapılan ceza yargılaması sonucunda sanığa 2 yıl veya daha az süreli bir hapis cezası veya adli para cezası verilmesi halinde mahkeme tarafından hükmün açıklanması yerine geri bırakılmasıdır. Bu şekilde geri bırakılan hüküm sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmaz.
Sanık hakkında HAGB kararı verilmesi halinde sanık 5 yıl süreyle denetime tabi tutulur. Bu denetim süresi, hapis cezasının infazına geçildikten ve infazı hesaplandıktan sonra belirlenen denetimli serbestlik süresi ile karıştırılmamalıdır. HAGB ile belirlenen 5 yıllık denetim süresi sanığın başka bir suça karışmasını önlemek ve topluma kazandırmak amacını içermektedir. Böylece sanık 5 yıllık bir denetim süresi ile hakkında verilen HAGB kararının açıklanması endişesiyle yeniden kasıtlı bir suç eylemi gerçekleştirmekten çekinecektir. Çünkü, hakkında HAGB kararı verilen sanık, 5 yıllık denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlerse HAGB kararı açıklanacaktır. Ancak denetim süresi içerisinde sanık herhangi bir kasıtlı suç işlemez ise açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kalkacak ve davanın düşmesine karar verilecektir.

HAGB KARARI VERİLEBİLMESİ İÇİN ARANAN KOŞULLAR
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için:
Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması gerekir. Dolayısıyla önceki tarihli bir taksirli suç HAGB kararına engel olmadığı gibi önceki tarihli suçun kasıtlı olması halinde bile bu suç nedeniyle sanığa verilen cezanın HAGB kararına engel olabilmesi için kesinleşmiş olmalıdır.

Mahkemece, sanığın bir daha suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması gerekir. Vicdani kanaat olarak da adlandırabileceğimiz bu ikinci koşulun değerlendirmesinde mahkeme tarafından sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurulur.

Suç sebebiyle mağdur veya kamunun uğradığı bir zarar var ise bu zararın da giderilmesi gerekmektedir. Zararın giderilmesi aynen iade şeklinde olabileceği gibi suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir. Diyelim ki sanığın gerçekleştirdiği suç eylemi sebebiyle mağdurun ekonomik bir zararı meydana gelmiş ise sanığın HAGB’den faydalanabilmesi için mutlaka bu zararın giderilmiş olması gerekmektedir. Uygulamada en çok Dolandırıcılık ve Nitelikli Dolandırıcılık Suçları’nda görülen bu durum dolandırılan müştekinin dolandırıldığı kadar parasının kendisine iadesi ile zarar giderimi gerçekleştirilmektedir. Böylece sanık HAGB’den faydalanabilmektedir. Ancak CMK madde 231/9 ‘a göre zarar derhal giderilmediyse mahkeme tarafından HAGB kararı verilmesi halinde bu zararın denetim süresi içerisinde taksitler halinde ödenmesine karar verilebilir.

Son olarak HAGB kararı verilebilmesi için sanığın hakkında verilecek olan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmesi gerekmektedir.

DENETİM SÜRESİ İÇERİSİNDE KASTEN YENİ BİR SUÇ İŞLENMESİ HALİNDE NE OLUR?
HAGB kararı ile belirlenen 5 yıllık denetim süresi içerisinde sanığın kasıtlı olarak yeni bir suç işlemesi halinde; yeni suça ilişkin yargılamayı yapan ve mahkumiyet hükmü veren mahkeme durumu HAGB kararı veren mahkemeye ihbar eder. HAGB kararı veren mahkeme yeniden duruşma yapmak suretiyle hükmün açıklanmasına karar verir ve hükmü açıklar. Ancak mahkeme hükmü açıklarken kendisine yükümlülük yüklenen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşulların varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilir. O halde koşulların varlığı da değerlendirilmelidir.
Seçenek yaptırımlar nelerdir?
Seçenek yaptırımlar TCK madde 50 hükmünde sayılmıştır. Bunlar:
– Adli para cezası,
– Mağdurun veya kamunun zararının giderilmesi,
– Eğitim kurumuna devam etme,
– Belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanma,
– İlgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınması, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanma,
– Kamuya yararlı bir işte çalıştırılma
Seçenek yaptırımlara karar verilebilmesi için sanığın cezasının 1 yıl veya altında hapis cezası olması gerekmektedir. Adli para cezasına çarptırılan bir hükümlü için cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi söz konusu olamayacaktır. Aynı zamanda eğer kanunda hapis ve adli para cezası seçenek olarak bulunurken mahkeme hapis cezasını tercih etmişse, bu ceza artık para cezasına çevrilemeyecektir. Zaten ceza belirlenirken seçim yapılmıştır.
Kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi hakimin takdirindedir. Ancak 30 gün ve daha az süreli hapis cezaları, fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış ya da 65 yaşını doldurmuş bulunanların kısa süreli hapis cezaları (1 yıl ve daha az hapis), suçluların daha önce hapis cezası almamış olmaları halinde seçenek yaptırımlara çevrilmesi hakimin takdirinde değildir.

B. HAPİS CEZASININ ERTELENMESİ NEDİR?
Hapis cezasının ertelenmesi, işlediği bir suçtan dolayı mahkûm edilen suçluya verilen hapis cezasının yerine getirilmesinin belli bir süre için ertelenmesi ve bu erteleme süresi içinde yeniden suç işlenmemesi halinde cezanın infaz edilmiş sayılmasıdır.
Hapis cezasının ertelenmesine karar verilebilmesi için aranan koşullar şunlardır:
İşlediği suçtan dolayı hükmedilen ceza 2 yıl veya daha az olmalıdır. Eğer sanık 18 yaşından küçük 65 yaşından büyük ise işlediği suç sebebiyle verilen ceza en çok 3 yıl olmalıdır.
Sanık, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olmalıdır. Kanun lafzından şayet önceki hüküm var ise bu önceki hükmün aynı zamanda kesinleşmemiş olması gerektiği anlaşılmaktadır.
Mahkemede bir daha suç işlemeyeceğine dair kanaat oluşmalıdır.
Cezanın ertelenmesi zararın giderilmesine bağlı tutulabilir. Bu hususta takdir mahkemeye aittir. Böylece mahkeme verilen cezanın ertelenmesini mağdurun veya kamunun zararının giderilmesine bağlayabilir.

Cezası ertelenen hükümlü hakkında 1 ila 3 yıl arasında bir denetim süresi belirlenir. Ancak bu sürenin alt sınırı mahkum olunan cezadan daha az olamaz. Yani diyelimki sanık 2 yıl ceza aldıysa mahkeme denetim süresini 1 yıl olarak değil en az 2 yıl olarak belirleyecektir.
Denetim süresi içerisinde sanık yükümlülüklerini yerine getirir ve süreyi iyi halli olarak geçirirse ceza infaz edilmiş sayılır. Aksi halde ise ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine infaz hakimi tarafından karar verilir.

C. HAGB İLE HAPİS CEZASININ ERTELENMESİ ARASINDAKİ FARKLAR NELERDİR?
Hapis cezasının ertelenmesi kararı yalnızca hapis cezası için verilebilirken HAGB kararı hapis ve adli para cezaları için verilebilir.
HAGB kararı verilebilmesi herhangi bir süre fark etmeksizin kasıtlı bir suçtan dolayı mahkum edilmemesine bağlı iken erteleme kararı daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemesi şartına bağlıdır.
Hapis cezasının ertelenmesi halinde belirlenecek denetim süresi 1 ila 3 yıl arasında iken HAGB’de ise sanığın tabi tutulacağı denetim süresi 5 yıldır.
Hapis cezasının ertelenmesinde mağdur veya kamunun uğradığı zararı giderme şartı mahkemenin takdirine bırakılmış iken HAGB’de zararın giderilmesi zorunludur.
Ertelemenin şartları gerçekleştiği takdirde, mahkeme talep olmasa da resen erteleme kararı verebilir. Sanığın talebi ya da onayı gerekmez. HAGB kararı ise sanığın onayına bağlıdır.
Hapis cezasının ertelenmesinde sanık hakkında bir mahkûmiyet hükmü kurulduğu için bu hüküm sanığın adli siciline işlenir. HAGB’de ise hükmün açıklanması ertelendiğinden bu durum adli sicile değil, mahsus bir sicile işlenir. 5 yıl geçtikten sonra sicildeki bu kayıt silinir ve HAGB kararının tüm sonuçları ortadan kalkar.

Son olarak HAGB’nin iptal edildiğini ve 1 Ağustos 2024 tarihinden sonra yürürlükten kalkacağını belirtmek gerekir. Anayasa Mahkemesi; Trabzon 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin itiraz yoluna başvurusu üzerine, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin 5 ila 14. fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kurumuna ilişkin tüm hükümlerin tümünün oyçokluğu ile iptaline karar vermiştir.

İptal hükümlerinin; iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak 1 yıl sonra yürürlüğe girmesine oybirliği ile karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının 1 Ağustos 2023 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Bu iptal hükümleri 1 Ağustos 2024 tarihinden yürürlüğe girecektir. O halde 1 Ağustos 2024 tarihine kadar iptal edilen hükümlerin yürürlükte kalacak ve uygulanmasına devam edilecektir. TBMM yeni bir düzenleme yaptığı takdirde yürürlük tarihi farklılık gösterecektir.

Av. Rabia EKİN – RS Avukatlık Bakırköy

Hapis Cezasının Ertelenmesi ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması yazısı ilk önce RS Avukatlık üzerinde ortaya çıktı.

Evlilik birliği dışında doğan çocuğa ilişkin baba ile çocuk arasında soy bağının kurulmasında ‘’tanıma’’, babanın çocuk ile aralarında soy bağının bulunduğunu kanuna uygun şekil ve biçimde açıklamasıdır. Tanıma işlemi her ne kadar babanın istemine bırakılmış olsa da  babanın çocuğu tanımaması sonucunda çocuğa da birtakım haklar tanınmıştır. Babanın çocuğu tanımaması durumunda ana veya çocuk babaya karşı ‘’babalık davası’’ açarak babalığın tespitini sağlayabilir. Babanın çocuğu nüfusuna almak istemesi halinde babalığın tespiti için babalık davası açması yerinde olmayacaktır. Çünkü babalık davası babanın çocuğu tanımayı reddetmesi üzerine ana veya çocuk tarafından başvurulabilecek hukuki bir yoldur. Baba eğer ki çocuğu nüfusuna almak isterse çocuğu tanıma imkanı kendisine verilmiştir. Babalık davası Türk Medeni Kanunu madde 301’de düzenlenmektedi. Bu Kanun maddesine göre: ” (1) Çocuk ile baba arasındaki soybağının mahkemece belirlenmesini ana ve çocuk isteyebilirler. (2) Dava babaya, baba ölmüşse mirasçılarına karşı açılır. (3) Babalık davası, Cumhuriyet savcısına ve Hazineye; dava ana tarafından açılmışsa kayyıma; kayyım tarafından açılmışsa anaya ihbar edilir.“

“Çocuk ile baba arasındaki soybağının mahkemece belirlenmesini ana ve çocuk isteyebilirler.”

Türk Medeni Kanunu’nun 285. Maddesinde belirtilen ‘’babalık karinesi’’nin adi karine olması sebebiyle, çürütülmesi ve aksinin ispatı “soybağının reddi” ile mümkündür. Soybağının reddine ilişkin ‘’soybağının reddi davası’’ açılarak soybağının kaldırılması istenebilir.

• Babalık davası ana veya çocuk tarafından açılabilir iken soybağının reddi davası yalnızca baba tarafından açılabilmektedir.

Yargıtay incelemesine konu olmuş pek çok somut olayda Yargıtay mevcut soybağı reddedilmedikçe babalık davasının sonuca bağlanamayacağı kararını yinelemiştir.

Evlilik içerisinde doğan çocuk ile baba arasında oluşan bağa yönelik babalık karinesine dayalı olarak hukuki olarak kurulan soybağı ilişkisinin ortadan kalkması ancak soybağının reddedilmesi ile mümkün olmaktadır. Soybağının reddi davasının başarı ile sonuçlanması üzerine çocuk ile baba arasındaki soybağı ortadan kalkar.

Anayasa Mahkemesi tarafından 25.06.2009 tarihinde verilen 2008/30 E. ve 2009/96 K. nolu kararında belirtildiği haliyle kişilerin biyolojik kökeni kendisine ait olmayan çocuğu reddetme hakkı en temel haklarından birisidir.

• DNA testi, kişilerin geninin incelenmesi suretiyle kimliklerinin tespit edilmesidir. Babalık davasında ispat yükü davacıda olup yalnızca anne veya çocuk DNA testi talebinde bulunabilir. DNA testi sonucunda babalığın tespiti sağlanmaktadır. 
• Soybağının reddi davasında ise DNA testi ile baba ile çocuk arasında genetik bağ olup olmadığına yönelik inceleme yapılmaktadır. Soybağının reddi davasında babanın DNA testi istemesi hukuken mümkündür. 

‘’Somut olayda; davacı baba … ile davalı anne Sevim 28.06.2004 tarihinde evlenip 24.01.2013 tarihinde boşandıkları, müşterek çocukların evlilik birliği içinde doğduğu, mahkemece 24.02.2016 tarihinde yapılan ikinci celsede davacının müşterek çocuklar … ve … doğdukları tarihten bu yana kendisinden olmadıklarına dair içimde bir şüphe taşıdığını bu şüphelerim halen devam ettiğini, DNA testi yapılarak çocukların babası olmadığının ortaya çıkartılmasını istiyorum şeklinde beyanda bulunarak DNA testiyapılmasını istediği, ancak davacının çocukların kendisinden olmadığı yönündeki şüphenin giderilmesi açısından DNA testi yapılmadığı ve şüphenin bilimsel doğruluğa varacak şekilde bir adım öteye geçmediği yani şüphe olarak varlığını sürdürdüğü, soybağının reddi davası yönünden hakdüşürücü süreyi düzenleyen 289.maddeki sürenin başlangıcı mahiyetindeki “öğrenme” olgusunun gerçekleşmediği anlaşılmakla, mahkemece davanın süresi içinde açıldığı kabul edilerek işin esasına girilip, iddia doğrultusunda taraf delillerinin toplanması, soğbağının tespiti yönünden gerekli DNA incelemesi de yaptırılarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, davanın hakdüşürücü süreden reddi,(…) oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yeterli inceleme yapılmadan eksik hasımla yapılan yargılama ile davanın reddine karar verilmesi, doğru görülmemiştir.’’ 

(8. Hukuk Dairesi 2017/6821 E. , 2018/1676 K.)

Av. Rabia EKİN – Staj. Av. Beyza KARABEY- RS Avukatlık Bakırköy

Babalık Davası ile Soy Bağının Reddi Davası Arasındaki Temel Farklar yazısı ilk önce RS Avukatlık üzerinde ortaya çıktı.

Limited Liability Company (Llc) Hakkında Genel Bilgi – New York’ta Limited Şirket Kurulması yazısı ilk önce RS Avukatlık üzerinde ortaya çıktı.

(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 28/3/2023-7445/19 md.) Hâkim, soruşturmacının yedinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan suç bakımından kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde delil toplamak amacıyla ses veya görüntü kaydı yapmasına izin verebilir. 

(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.

(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

O halde gizli soruşturmacı görevlendirilmesine karar verilmesi için suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphenin bulunmasının yanında başkaca bir şekilde delil elde etme imkanının bulunmaması gerekir. Aynı zamanda yalnızca anılan maddenin 7. Fıkrasında katalog olarak sayılan suçlar bakımından gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkündür. Uygulamada en büyük sorun gizli soruşturmacı görevlendirme kararına dayanılarak suçun örgüt kapsamında işlenip işlenmediğine bakılmaksızın soruşturmacının ses ve görüntü kaydı alması hususunda yoğunlaşmaktadır. 28.03.2023 tarihinde kanun maddesinin 4. Fıkrasına eklenen değişiklik ile uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçu bakımından CMK madde 139 kapsamında alınan görevlendirme kararında hakim ayrıca görüntü ve ses kaydı yapılmasına da izin verebilecektir. Ancak 28.03.2023 tarihinden evvel uyuşturucu ticareti suçunda gizli soruşturmacının görüntü ve ses kaydı alabilmesi için ayrıca CMK madde 140’tan da karar verilmesi gerekmektedir. CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Teknik araçlarla izleme MADDE 140.-

(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

(2) 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

4. Parada sahtecilik (madde 197),

5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

6. Fuhuş (madde 227, fıkra 3)(2)

7. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

8. Rüşvet (madde 252),

9. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282

10. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

11. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337), Suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

 c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

 d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

(2) Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmidört saat içinde hâkim onayına sunulur.

(3) Teknik araçlarla izleme kararı en çok dört haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/19 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir haftadan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

(4) Elde edilen deliller, yukarıda sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dışında kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı taktirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir.

(5) Bu madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz.

“Sanık hakkında CMK’nın 140. maddesi gereğince teknik araçla izlenmesine dair verilmiş bir karar bulunmadığı hâlde gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak teknik araçla izleme ve kayıt altına alma işlemi yapıldığının, Yerel Mahkemece de 17.03.2015 tarihli eyleme ilişkin olarak suçun sübutunun, gizli soruşturmacılarca yapılan faaliyet sonucu düzenlenen rapora ve teknik araçla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırıldığının, CMK’nın 217. maddesi uyarınca hukuka uygun şekilde elde edilen her türlü delil ile suçun ispatı gerektiğinin, hukuka uygun olmayan teknik araçla izleme sonucu elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesinin ise mümkün olmadığının, sanığın da atılı bulunan uyuşturucu madde ticareti yapma suçlamasını kabul etmediğinin anlaşılması karşısında; gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin adli kolluk görevlisi olup olmadıklarının araştırılması, “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri” olduklarının tespiti hâlinde suç konusu esrarı satın aldıkları şahsın sanık olup olmadığına, olayın ne şekilde gerçekleştiğine dair somut olaya ilişkin tanık olarak dinlenmeleri, sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma olanağının tanınması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği hâlde bu hususlar gözetilmeden, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.” Ceza Genel Kurulu 2018/328 E. , 2021/312 K.

“Kolluk görevlilerinin, sanıkları suça azmettirmeden veya teşvik etmeden, 5271 sayılı CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suçu önlemek, suç ve failini belirlemek için hukuka uygun şekilde delil topladıkları, kolluk tarafından düzenlenen tutanakta CMK’nın 139. maddesindeki koruma tedbirine münhasıran kullanılan “gizli soruşturmacı” kavramına yer verilmesinin bu koruma tedbirine başvurulduğu anlamına gelmeyeceği gibi Cumhuriyet savcısı tarafından CMK’nın 160. maddesi uyarınca yapılan görevlendirmeyi de usule aykırı hâle getirmeyeceği ve bu kapsamda sanıklar hakkında toplanan delilleri, sanık N. hakkındaki hukuka aykırı şekilde elde edilmiş görüntü kayıtlarını değerlendirme dışında bırakarak karar yerinde gösterip tartışan Yerel Mahkeme hükmünün, Özel Dairece yapılacak temyiz incelemesinde suçların sübutunu değerlendirme bakımından yasal ve yeterli gerekçeye sahip olduğu kabul edilmelidir.” Ceza Genel Kurulu – Karar: 2018/319

Kolluk tarafından düzenlenen tutanakta cmk madde 139’a dayanılarak delil toplandığı yazılı olsa bile bu husus cmk madde 160’ı uygulama dışında bırakmaz. Eğer güven alımı yapan kişiler kolluk görevlileri ise bu kişiler mahkemede dinlenir. Gerekirse gizli tanık olarak dinlenebilir ancak sanığın ve müdafiinin sorularının yöneltilmesi de sağlanmalıdır.

GÖREVLENDİRME KARARI GENEL BİR ÇERÇEVEDE VERİLMEMELİDİR: Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1-Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2-Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3-Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

Gereklidir.

Somut olayda; sanığın açık kimlik bilgilerinin … Ağır Ceza Mahkemesi`nin 11.07.2014 tarihli kararında yer almadığı, kararda “tespit edilecek diğer şüphelilerin de” denilerek genel çerçevede bir karar verildiği, ANAYASA MADDE 141 VE CMK MADDE 34’E AYKIRIDIR. YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/15357 Karar : 2016/1455 Tarih : 14.03.2016

5271 Sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine dair bir karar bulunmadığı hallerde CMK’nın 139. maddesine göre alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmış ise hukuka aykırı delil gündeme gelecektir. Hukuka aykırı delil, değerlendirme yasağı kapsamındadır. Bu nedenle bu deliller mahkumiyet hükmüne esas alınamayacaktır.

CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Bu bakımdan görüntülerin dikkate alınmaması gerekir.

İLK ALIM TİCARET KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMELİ MİDİR?

Somut olaya gelince; asıl amaçları uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak olmayıp suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret olan kolluk görevlilerinin sanıktan ilk defa uyuşturucu madde almaları üzerine esasen tek bir alım olayı ile “satmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunun ve faillerinin belirlendiği, delillerinin elde edildiği, ancak böyle bir durumda kolluk görevlilerinin aldıkları uyuşturucu maddeyi devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından gerçek anlamda bir alım-satım ilişkisinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla ilk alımdan sonra kolluk görevlilerinin sanıktan yeniden uyuşturucu madde almaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin delil elde etme faaliyeti kapsamında olduğu, sanıktan sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine dair delil bulunmadığından satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmanın temadi ettiği ve sonraki alımların TCK’nın 43. maddesi anlamında ayrı bir suç oluşturmayacağı gözetilmeden sanık hakkında yazılı şekilde uygulama yapılarak fazla ceza tayini, YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/15925 Karar : 2017/557 Tarih : 14.03.2017

BU KARARDA YARGITAY ALIMLARI ŞÖYLE DEĞERLENDİRMİŞTİR:

• İLK ALIM: Suç ve Faillerinin belirlenmesi amacı içermektedir. Gerçek bir alım-satım ilişkisi yoktur.
• SONRAKİ ALIM: Delil elde etme amacı içerir. Sonraki alımı, önceki alımdan sonra yaptığı delillendirilmediyse temadi ettiğinden söz edilemez.  Bu nedenle zincirleme hükümleri uygulanamaz.

Uyuşturucu Ticareti Suçlarında Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi – Güven Alımı Raporları yazısı ilk önce RS Avukatlık üzerinde ortaya çıktı.

Satış Sonrası Hizmetler Yönetmeliğinin m. 4/1-m bendine göre; “Yetkili servis istasyonu, üretici veya ithalatçıların ürettikleri veya ithal ettikleri mallar için; kullanım ömürleri süresince satış sonrası montaj, bakım ve onarım hizmetlerini yürütmek üzere, kendileri tarafından veya aralarındaki sözleşme uyarınca, bu amaçla yetki verilen gerçek veya tüzel kişiler tarafından kurulan ya da kurulmuş bulunan tesisleri” ifade eder. Üretici/ ithalatçı, salt servis istasyonunu kurarak veya bir servise yetki vererek sorumluluktan kurtulamaz. Bu süreçte devamlı servis istasyonunu izlemek, denetlemek ve görülen eksiklikleri gidermek durumundadır15. Çünkü yetkili servislerin ayrı bir tüzel kişiliği bulunsa dahi, faaliyetlerinden dolayı üretici veya ithalatçıların müteselsil sorumluluğu bulunmaktadır”. (SSHY m. 14)

O halde satış sonrası hizmetler, malın satın alındığı markanın yetkili servisi tarafından yerine getirilir.

Satış Sonrası Hizmetler Yönetmeliği Mad 10: “Kullanım ömrü süresince, malın yetkili servis istasyonlarındaki bakım ve onarım süresi azami tamir süresini geçemez. Bu süre, garanti süresi içerisinde mala ilişkin arızanın yetkili servis istasyonuna veya satıcıya bildirimi tarihinde, garanti süresi dışında ise malın yetkili servis istasyonuna teslim tarihinden itibaren başlar. Tüketici arıza bildirimini; telefon, faks, e-posta, iadeli taahhütlü mektup ve benzeri bir yolla yapabilir. Uyuşmazlık halinde bildirime ilişkin ispat yükümlülüğü tüketiciye aittir.”

YETKİLİ SERVİS NEDİR?

Üretici veya ithalatçılar, satış sonrası hizmet sunmakla yükümlüdür ve bu yükümlülüklerini yerine getirebilmek için de Bakanlık onaylı satış sonrası hizmetler yeterlilik belgesi almak zorundadırlar (TKHK m. 58/1 ve 2). Bu belgeyi aldıktan sonra ise, söz konusu satış sonrası hizmeti, yetkili servisler vasıtası ile yerine getirirler. 

YETKİLİ SERVİSLERİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

• Bakım ve onarım yükümlülüğü – malın ayıplı olmasıyla ilgilidir.
• Servis fişi düzenleme zorunluluğu
• Teslim alma belgesi düzenleme zorunluluğu
• Kullanım hatasını tespit etme yükümlülüğü
• Yedek parça stoku bulundurma zorunluluğu
• Onarımın mümkün olmadığının tespitiyle ilgili yükümlülüğü

Üretici veya ithalatçılardan satın alınan malın kullanımı sırasında meydana gelen arızalar yetkili servis istasyonları tarafından giderilir. Tüketici, malın tamiri ile ilgili olarak yetkili servis ile sui generis bir sözleşme meydana getirir. Buna yetkili servis sözleşmesi de denilebilir.

YETKİLİ SERVİS SÖZLEŞMESİ NEDİR?

Yetkili servis sözleşmesi, bir isimsiz sözleşmedir. İsimsiz sözleşmeler kanunda düzenlenmemiş sözleşmelerdir. Bu nedenle Bu nedenle, yetkili servis sözleşmesinin hukukî niteliğini belirlerken, onun kanunda düzenlenmiş diğer sözleşmelerle olan benzerlikleri ve farklılıklarından hareket edilerek bir sonuca gidilmeye çalışılır.

Tüketici ve yetkili servis istasyonları arasındaki sözleşmesel ilişki malın garanti kapsamında olup olmadığına göre belirlenir.

• Şayet mal, garanti kapsamında ise tüketici, yetkili servis ile bir sözleşme ilişkisi içerisinde olmayacak, ithalatçı veya üreticiden malın onarımını talep edebilecektir. Dayanak olarak garanti belgesi gösterilecek olup; bu durumda tüketici yetkili servise herhangi bir ödemede bulunmayacaktır.
• Ancak mal, garanti kapsamı dışında ise bu halde eser sözleşmesi söz konusudur. Bu durumda üretici veya ithalatçının sorumluluğu bulunmadığından tüketici ile doğrudan bir sözleşmesel ilişki içerisine girmemektedir.

ESER SÖZLEŞMESİ NEDİR?

TBK MADDE 470- Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.

TBK MADDE 471– Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.

TBK MADDE 473- Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da işsahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, işsahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.

Yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan eseri süresinde teslim etme borcu bulunmaktadır. Yüklenicinin eseri teslim borcu, taraflarca kararlaştırılan veya işin niteliğinden çıkarılan bir teslim vadesi varsa, bu vade geldiği anda; aksi halde, derhal muaccel olur (BK m. 74). Yüklenicinin eseri teslim borcunun muaccel hale geldiği andan itibaren, iş sahibi yükleniciden eserin teslimi edimini ifa etmesini talep edebilir; yüklenici de iş sahibinin ifa talebine uyarak eseri teslim borcunu ifa etmekle yükümlüdür.

TESLİM TARİHİ BELİRLENMEDİĞİ TAKDİRDE:

Taraflar, sözleşmenin kurulması sırasında veya daha sonra bir teslim vadesi kararlaştırmadıkları takdirde, bir sözleşme boşluğu söz konusudur. Bu boşluğun tarafların farazî iradeleri tespit edilerek doldurulması gerekir. Yoksa teslim vadesinin kararlaştırılmamış olması, yükleniciye eseri dilediği tarihte teslim etme yetkisi vermez.

Yarg. 15. HD., 18.6.2003 T., 2003/767 E., 2003/3319 K.: “Yanlar arasındaki biçimine uygun düzenlenen 28.4.1994 günlü sözleşmede işin teslim tarihi kararlaştırılmamıştır. Kuşku yok ki, tarafların sözleşmelerinde bu hususu eksik bırakmaları yükleniciye eseri belirsiz sürede teslim hakkı vermez. Bu gibi durumlarda işin olağan seyrine göre yürüyüp yürümediğini saptamak için o ana kadar yapılan iş ve işlemlere ve eserin hacmine bakmak gerekir.” Yüklenicinin eseri teslim borcunun “muaccel” hale geleceği an taraflarca belirlenmediği takdirde,  teslim vadesi, olayın tüm şartları dikkate alınarak, “işin mahiyetine” göre belirlenir (BK m. 74). Bundan genel olarak, muhtemel hazırlık faaliyeti de göz önünde tutularak, işin ehli bir yüklenicinin zamanında çalışmaya başlayarak, yeterli araç gereç, malzeme ve iş gücünü kullanarak, düzenli bir tempoda yürüteceği çalışma ile eseri meydana getirip teslime hazır hale getireceği sürenin bitimi anlaşılır.

NOT: BK m. 357 f. 3’e göre, “İş devam ettiği sırada, iş sahibinin verdiği malzemenin veya gösterdiği arsanın kusurlu olduğu anlaşılır yahut imalâtın noktası noktasına muntazaman icrasını tehlikeye koyacak diğer bir hal hâdis olursa, yüklenici iş sahibini bundan derhal haberdar etmeğe mecbur, aksi takdirde bunların neticelerini tahammül etmekle mükelleftir.” Buna göre yüklenici, ister iş sahibinin faaliyet alanına giren, ister her iki tarafın da üzerinde etki edemediği sebepler söz konusu olsun, eserin zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek her durumu, bundan haberdar  olur olmaz iş sahibine bildirmelidir439. Yüklenici, bildirim ödevini yerine getirmediği takdirde, iş sahibine isnad edilebilen gecikmeler sebebiyle sahip olduğu süre uzatımına ilişkin hakkını ve değişen koşulların yarattığı aşırı ifa güçlüğü sebebiyle BK m. 365 f. 2’ye göre sözleşmenin uyarlanması çerçevesinde süre uzatımı talep etme hakkını kaybeder.

YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDE DÜŞÜRÜLMESİ:

Yüklenicinin muaccel ve ifası halen mümkün olan eseri teslim borcunda temerrüde düşmesi için iş sahibinin ihtarda bulunması gerekmektedir.  BK m. 101 f. 1’e göre, “Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer.”  O halde yüklenici, eseri teslim vadesinde teslim etmediği takdirde, kural olarak kendiliğinden temerrüde düşmez. Yüklenicinin eseri teslim borcunun ifasında gecikmesi, ancak iş sahibi tarafından yapılacak temerrüt ihtarı ile borçlu temerrüdü gerçekleşir.  İhtar, alacaklının borçluya yönelttiği ve borçludan edimin ifasını talep ettiği tek taraflı bir irade beyanıdır.Eser sözleşmesinde yükleniciyi eserin teslimi borcunda temerrüde düşürmek için yapılan ihtar da, iş sahibinin yükleniciden eserin tamamlanmış olarak teslimini talep ettiği açık bir beyandan ibarettir. Temerrüt ihtarı, tacirler arasındaki temerrüt ihtarı hariç, kanunen bir geçerlilik veya ispat şekline tâbi tutulmamıştır. Bu sebeple, taraflar ihtarın özel bir şekle uyularak yapılmasını kararlaştırmış olmadıkça, ihtar sözlü olarak hatta bazı durumlarda zımnen dahi yapılabilir.

YÜKLENİCİNİN TESLİM BORCUNDA TEMERRÜDE DÜŞMESİNİN SONUÇLARI

MADDE 112- Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.

NOT: Yüklenici eseri vadede teslim etmediğinde, onun bu borca aykırı davranışında kusurlu olduğu, yani kusuruyla temerrüde düştüğü varsayılır (BK m. 96). Bu sebeple, temerrüde düşmekte kusurlu olmadığını ispat yükü yükleniciye aittir.

NOT: Yüklenicinin temerrüde düşmekteki kusuru sözleşmenin kurulmasından önceki döneme dayanabileceği gibi sözleşme kurulduktan sonra da ortaya çıkmış olabilir. Örneğin, yüklenicinin eseri meydana getirebileceği süreyi azımsayıp gerekenden daha kısa bir sürede eseri teslim etmeyi üstlenmiş olması veya olanaklarının eseri meydana getirmeye yeteceği kuşkulu olduğu halde kayıtsız şartsız bir eserin yapımını üstlenmesi durumlarında yüklenicinin kusuru daha sözleşme kurulurken mevcuttur.

TEMERRÜD HALİNDE SEÇİMLİK HAKLAR:

•            Aynen ifa + gecikme tazminatı

•             İfa yerine tazminat (müspet zararın tazmini)

•             Sözleşmeden dönme ve menfi zararın tazmini

MADDE 114- Borçlu, genel olarak her türlü kusurdan sorumludur. Borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir. İş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir.

Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır.

ARACIN TAMİRATINDA MEYDANA GELEN GECİKME SEBEBİYLE ARAÇ MAHRUMİYET BEDELİ TALEP EDİLEBİLİR Mİ?

****** ÖNEMLİ: Kural olarak haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Zarar gören ancak haksız fiil sebebiyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebilir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 50’nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacı tarafından araç kiraladığına dair belge veya ödeme belgeleri sunulmasa da hakim zararı belirleyebilir. Bu durumda mahkemece, davacı aracında oluşan hasarın niteliğine göre makul tamir süresinin belirlenmesi, ihtiyaçları için aracı kullanmamaktan doğan ve bu süre içinde davacının (ikame araç) ödemesi gereken bedelin ne olacağı konularında alınan bilirkişi raporuna göre davacının araç mahrumiyet bedeli talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davacının bu talebini objektif kriter ve deliller ispatlayamadığı gerekçesiyle reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2021/26777 Esas 2022/11236 Karar sayılı 29.09.2022 tarihli Yargıtay Kararı.TBK MADDE 50:  Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır.  Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.

Satış Sonrası Hizmetler, Yetkili Servis Sorumluluğu, Araç Mahrumiyet Bedeli Satış Sonrası Hizmet Nedir? yazısı ilk önce RS Avukatlık üzerinde ortaya çıktı.