MADDE 139.- (1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 28/3/2023-7445/19 md.) Hâkim, soruşturmacının yedinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan suç bakımından kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde delil toplamak amacıyla ses veya görüntü kaydı yapmasına izin verebilir.
(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
O halde gizli soruşturmacı görevlendirilmesine karar verilmesi için suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphenin bulunmasının yanında başkaca bir şekilde delil elde etme imkanının bulunmaması gerekir. Aynı zamanda yalnızca anılan maddenin 7. Fıkrasında katalog olarak sayılan suçlar bakımından gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkündür. Uygulamada en büyük sorun gizli soruşturmacı görevlendirme kararına dayanılarak suçun örgüt kapsamında işlenip işlenmediğine bakılmaksızın soruşturmacının ses ve görüntü kaydı alması hususunda yoğunlaşmaktadır. 28.03.2023 tarihinde kanun maddesinin 4. Fıkrasına eklenen değişiklik ile uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçu bakımından CMK madde 139 kapsamında alınan görevlendirme kararında hakim ayrıca görüntü ve ses kaydı yapılmasına da izin verebilecektir. Ancak 28.03.2023 tarihinden evvel uyuşturucu ticareti suçunda gizli soruşturmacının görüntü ve ses kaydı alabilmesi için ayrıca CMK madde 140’tan da karar verilmesi gerekmektedir. CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.
Teknik araçlarla izleme MADDE 140.-
(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
(2) 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
4. Parada sahtecilik (madde 197),
5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
6. Fuhuş (madde 227, fıkra 3)(2)
7. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
8. Rüşvet (madde 252),
9. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282
10. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
11. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337), Suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
(2) Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmidört saat içinde hâkim onayına sunulur.
(3) Teknik araçlarla izleme kararı en çok dört haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/19 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir haftadan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
(4) Elde edilen deliller, yukarıda sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dışında kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı taktirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir.
(5) Bu madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz.
“Sanık hakkında CMK’nın 140. maddesi gereğince teknik araçla izlenmesine dair verilmiş bir karar bulunmadığı hâlde gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak teknik araçla izleme ve kayıt altına alma işlemi yapıldığının, Yerel Mahkemece de 17.03.2015 tarihli eyleme ilişkin olarak suçun sübutunun, gizli soruşturmacılarca yapılan faaliyet sonucu düzenlenen rapora ve teknik araçla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırıldığının, CMK’nın 217. maddesi uyarınca hukuka uygun şekilde elde edilen her türlü delil ile suçun ispatı gerektiğinin, hukuka uygun olmayan teknik araçla izleme sonucu elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesinin ise mümkün olmadığının, sanığın da atılı bulunan uyuşturucu madde ticareti yapma suçlamasını kabul etmediğinin anlaşılması karşısında; gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin adli kolluk görevlisi olup olmadıklarının araştırılması, “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri” olduklarının tespiti hâlinde suç konusu esrarı satın aldıkları şahsın sanık olup olmadığına, olayın ne şekilde gerçekleştiğine dair somut olaya ilişkin tanık olarak dinlenmeleri, sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma olanağının tanınması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği hâlde bu hususlar gözetilmeden, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.” Ceza Genel Kurulu 2018/328 E. , 2021/312 K.
“Kolluk görevlilerinin, sanıkları suça azmettirmeden veya teşvik etmeden, 5271 sayılı CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suçu önlemek, suç ve failini belirlemek için hukuka uygun şekilde delil topladıkları, kolluk tarafından düzenlenen tutanakta CMK’nın 139. maddesindeki koruma tedbirine münhasıran kullanılan “gizli soruşturmacı” kavramına yer verilmesinin bu koruma tedbirine başvurulduğu anlamına gelmeyeceği gibi Cumhuriyet savcısı tarafından CMK’nın 160. maddesi uyarınca yapılan görevlendirmeyi de usule aykırı hâle getirmeyeceği ve bu kapsamda sanıklar hakkında toplanan delilleri, sanık N. hakkındaki hukuka aykırı şekilde elde edilmiş görüntü kayıtlarını değerlendirme dışında bırakarak karar yerinde gösterip tartışan Yerel Mahkeme hükmünün, Özel Dairece yapılacak temyiz incelemesinde suçların sübutunu değerlendirme bakımından yasal ve yeterli gerekçeye sahip olduğu kabul edilmelidir.” Ceza Genel Kurulu – Karar: 2018/319
Kolluk tarafından düzenlenen tutanakta cmk madde 139’a dayanılarak delil toplandığı yazılı olsa bile bu husus cmk madde 160’ı uygulama dışında bırakmaz. Eğer güven alımı yapan kişiler kolluk görevlileri ise bu kişiler mahkemede dinlenir. Gerekirse gizli tanık olarak dinlenebilir ancak sanığın ve müdafiinin sorularının yöneltilmesi de sağlanmalıdır.
GÖREVLENDİRME KARARI GENEL BİR ÇERÇEVEDE VERİLMEMELİDİR: Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;
1-Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,
2-Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,
3-Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,
Gereklidir.
Somut olayda; sanığın açık kimlik bilgilerinin … Ağır Ceza Mahkemesi`nin 11.07.2014 tarihli kararında yer almadığı, kararda “tespit edilecek diğer şüphelilerin de” denilerek genel çerçevede bir karar verildiği, ANAYASA MADDE 141 VE CMK MADDE 34’E AYKIRIDIR. YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/15357 Karar : 2016/1455 Tarih : 14.03.2016
5271 Sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine dair bir karar bulunmadığı hallerde CMK’nın 139. maddesine göre alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmış ise hukuka aykırı delil gündeme gelecektir. Hukuka aykırı delil, değerlendirme yasağı kapsamındadır. Bu nedenle bu deliller mahkumiyet hükmüne esas alınamayacaktır.
CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Bu bakımdan görüntülerin dikkate alınmaması gerekir.
İLK ALIM TİCARET KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMELİ MİDİR?
Somut olaya gelince; asıl amaçları uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak olmayıp suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret olan kolluk görevlilerinin sanıktan ilk defa uyuşturucu madde almaları üzerine esasen tek bir alım olayı ile “satmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunun ve faillerinin belirlendiği, delillerinin elde edildiği, ancak böyle bir durumda kolluk görevlilerinin aldıkları uyuşturucu maddeyi devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından gerçek anlamda bir alım-satım ilişkisinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla ilk alımdan sonra kolluk görevlilerinin sanıktan yeniden uyuşturucu madde almaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin delil elde etme faaliyeti kapsamında olduğu, sanıktan sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine dair delil bulunmadığından satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmanın temadi ettiği ve sonraki alımların TCK’nın 43. maddesi anlamında ayrı bir suç oluşturmayacağı gözetilmeden sanık hakkında yazılı şekilde uygulama yapılarak fazla ceza tayini, YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/15925 Karar : 2017/557 Tarih : 14.03.2017
BU KARARDA YARGITAY ALIMLARI ŞÖYLE DEĞERLENDİRMİŞTİR:
- İLK ALIM: Suç ve Faillerinin belirlenmesi amacı içermektedir. Gerçek bir alım-satım ilişkisi yoktur.
- SONRAKİ ALIM: Delil elde etme amacı içerir. Sonraki alımı, önceki alımdan sonra yaptığı delillendirilmediyse temadi ettiğinden söz edilemez. Bu nedenle zincirleme hükümleri uygulanamaz.